信托“法律断层”弥补在即 新条例未破分业格局

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但是，根据征求意见稿，本规定的管辖范围较窄:信托业务定义为“信托公司作为受托人承诺信托和处理信托事务的业务行为”，信托公司定义为“根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》和本规定设立的主要从事信托业务的金融机构”，即不属于本规定的管辖范围。

在过去的八年里，信托行业的发展和演变伴随着一个法律缺陷。

2007年，中国银行业监督管理委员会发布了《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》，与2001年全国人大通过的《中华人民共和国信托法》共同构成了信托业的基本法律框架，统称为“一法两规”。但是，长期以来，空缺乏国务院层面的行政法规，这使得信托业务的监管局限于银监会的管辖范围。

“一法两规”形成后，恰逢资产管理行业的大发展。信托作为一种法律关系和商业逻辑，在证券公司、基金、保险甚至私人有限合伙的资产管理产品中被广泛借鉴。中国证监会和中国保监会先后制定了与“两个条例”并行、互不干涉的法律法规，支持和规范辖区内“类信托”业务的发展，形成了资产管理市场的独立格局。

近日，银监会代表国务院起草的《信托公司条例(征求意见稿)》(以下简称《条例》)下发至各信托公司，要求在20日前集中反馈。作为一项部级以上的法规，《条例》可以起到关键的衔接作用。

几位受托人在接受《21世纪经济报道》采访时表示，《条例》拓展了信托业务的内涵，并提出了一个新的监管框架，有望重塑信托市场。但是，从具体规定来看，《条例》并未触及资产管理市场的分离模式，与行业预期仍有差距。

管辖权中不包括“集体信托”

2014年底，银监会非银行业务司司长李福安在接受《21世纪经济报道》记者专访时谈到了《条例》的修改。银监会希望通过法规明确信托法的市场主体和业务定义，提高这些法规的法律水平和约束力，防止信托关系被滥用。

李福安曾说:“条例明确规定，信托公司是信托法的法律实施主体。信托公司在实施《信托法》时必须有明确的业务定义。信托公司的信托财产享有信托法的保护权。其他类型的机构如果利用信托关系开展业务，则需要参照本条例的实施。”然而，当时监管当局并未明确说明这些法规是被定位为信托公司、信托机构还是广义上的信托关系。

业内人士表示，“其他类型的机构”应指经纪人、基金，甚至是近年来开展了大量“类似信托”业务的私人有限合伙企业。在竞争激烈的资产管理市场中，虽然各个机构都受到部门规章的监管，但也存在跨系统监管协调成本高、竞争不均衡等情况。

如果《条例》将“类信托”的法律关系规定为信托关系，或者将从事该业务的经纪人和基金规定为信托机构，则可以成为引领资产管理市场的顶层设计。

但是，根据《征求意见稿》，本规定的管辖范围较窄:信托业务定义为“信托公司作为受托人承诺信托和处理信托事务的业务行为”，信托公司定义为“根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》和本规定设立的主要从事信托业务的金融机构”，这意味着本信托不在管辖范围内。

华南某信托公司R&D部总经理向《21世纪经济报道》表示，《条例总则》的主要贡献在于拓宽了信托的内涵。“最初的管理方法将信托业务定义为以经营和收取报酬为目的，不包括慈善信托和一些服务交易管理信托。新规定删除了这句话，这更符合发展趋势。”

但他认为“这种拓宽还不够彻底。”“例如，第3条规定，在开展信托业务时，应遵循卖方应有的注意和买方自给自足的原则，该原则仍将信托解释为财务管理。我们与客户的交易关系并不简单，但客户将物业委托给我们，让我们在信任的基础上进行管理。”

值得注意的是，该规定将原《信托公司治理指引》中的“受益人利益最大化”作为聘用的目的，很多业内人士表示，这也是银监会的指导意见。

“这个表情很重要。关键是下一步如何改进。”上海建陵诚达律师事务所主任周向《21世纪经济报道》记者表示:“例如，如果一家信托公司向融资人收取高额的财务咨询费，而不提供相应的服务，是否违背了受益人利益最大化的目的，甚至是否构成了利用。受托人身份不得谋取不正当利益。”2013年，他在处理安信信托昆山中高案(报价600816，咨询)时，信托公司收取的财务咨询费2335万元被原告起诉为非法。

周说，条例的另一个重大进展是“建立信托登记制度，统一信托财产和信托产品的登记和保管。”《信托法》规定，有关法律、行政法规规定信托财产应当登记的，应当依法办理信托登记，但登记制度在实践中一直缺失。但是，条例仍需澄清登记的效力，是否可以针对第三人，或者在何种情况下可以针对第三人。”。

“分类监管”绕开展览纠纷

《条例》首次提出将信托公司按照财务状况、内部控制和风险管理水平分为成长、发展和创新三类，并按照分类管理的原则开展业务。由于评级较低的“成长型”将被剥夺许多商业资格，一些媒体称该规定为“历史上最严格的新规定”。

根据《条例》，成长型公司仍可受托办理单一基金信托、动产信托、房地产信托、证券信托等财产或产权信托等信托业务，但不得参与集合基金信托、慈善信托和资产证券化。

“银监会尚未给出分类依据，因此新规定并不严格，现在也不容易判断。”信托公司R&D部的总经理说。“成长型公司不能做集体信托业务。如果是出于监管要求，可以理解小公司有高风险，不应该向公众投资者开放。但是，上升到监管层面是否不公平，因为同样是小券商和基金公司在这么做。”

此外，他认为新规定存在漏洞。“最简单的办法是通过其他公司的集体信托计划或基金和经纪人的资产管理筹集资金，然后赚一笔钱来对接这家公司的单一信托，这相当于另一种形式的渠道。传统渠道用于投资方面，现在则用于筹资。”

另一种可能是将实质上的集体信托包装为“产权信托”。2013年，安信昆山中高项目卷入诉讼，其交易结构披露融资人(房地产企业)将房地产项目的“收益权”委托给信托公司，建立信托关系并取得受益权，信托公司将受益权的优先部分转让给投资者。这种“反向信托”以产权委托取代了集体信托的贷款环节，以受益权的转移、实现取代了集体信托的筹资环节，

当时，“伪装”的目的是为了避开房地产贷款的“432”门槛，为信托公司节省资本准备。参与此案的律师周认为，成长型企业也可能利用这一模式绕开业务限制，利用产权进行变相的集体信托业务。

上海海化永泰律师事务所合伙人冯嘉庆认为，近年来，监管部门逐渐采取了“穿透验证”的思路，这种思路可能会按照实质重于形式的原则，阻断融资渠道和产权信托。“只要有多个最终受益人，就有理由将其定性为集体信托计划。”

“安信中高案打破了交易结构的隐患，即信托公司和融资人桌面下的贷款合同和抵押合同可能得不到法律的承认，这种结构在后来的行业中很少采用。”中国西南一家信托公司的负责人表示。

他认为，分类监管体现了“扶强扶弱”的理念，因此监管规定将信托公司注册资本的门槛提高到10亿元，而现行管理办法的门槛仅为3亿元。

开放式债务管理

一些从业者不同意“最严格的新条例”的说法，主要是因为该条例已经逐步放开了被监禁多年的信托公司的债务业务。

现行《信托公司管理办法》规定，除同业拆借业务外，信托公司不得开展其他负债业务，同业拆借余额不得超过其净资产的20%；同时，禁止信托公司通过出售和回购来管理和使用信托财产。

事实上，在“五大整顿”之前，信托公司有吸收存款和发放贷款的能力，但高负债经营严重侵蚀了信托公司的偿付能力，造成了大量的历史坏账。整改后，监管层变得谨慎起来，始终主张信托应坚持“表外委托经营”的标准，限制表内负债。

从新规的规定来看，成长型公司基本上没有债务功能，而发展型公司允许银行间拆借，而创新型公司可以发行金融债券和次级债。与《条例》同时发布的《信托公司行政许可事项实施办法》(以下简称《行政许可办法》)明确规定，信托公司可以公开定向发行债券，但没有详细说明债券发行流程、交易市场和负债率。

《条例》在“变更”部分还提到了信托公司的“公开发行股票”，而《行政许可办法》列出了新股发行、借壳上市和新三板上市的条件，被业界视为鼓励信托公司上市的信号。目前，在整个行业的68家公司中，只有两家上市公司，即陕西国投和安信信托，与银行和证券公司相比，规模非常小。

但是，监管部门对新股东也有很多要求:持股锁定期从原来的三年改为五年，股东必须是“阳光”的，不能代表股东持股，禁止关联交易多、核心业务不显眼、现金流不稳定、负债率高的企业进入市场。

许多业内人士表示，此举是为了防止股东从信托公司借钱，损害受益人的利益，同时确保股东有能力“收回和处置信托公司”；因此，中小股东背景复杂、关联交易频繁的信托公司可能面临调整。

信托公司的资产负债表因股票和债务的组合而大幅扩大，这进一步推动了表内业务的扩张。“一方面，自有资金可以配合委托业务。例如，一家信托公司不得不接手一个5亿元的项目，暂时筹集资金为时已晚。你可以先用自己的资金，然后慢慢转移受益权。”信托律师冯嘉庆表示:“过去，信托公司利用资金池进行接管。后来，基金池被禁止投资非标准资产，信托公司需要一个替代基金池。”

另一方面，它也为信托公司建立专门的子公司提供了弹药。《条例》延续了“信托公司不得设立分支机构”的规定，但明确规定根据业务发展需要，可以申请设立合并管理下的全资专业子公司。

“银监会早就放开了其子公司，中融、中诚等一大批公司已经获得了牌照。”前述信托公司R&D部总经理表示:“条例只是上升到法律法规层面，激励的意图是显而易见的。然而，现有的信托子公司经营状况不佳，主要是在私募股权投资和财富管理领域。”